В той же час отримання майна за умови виконання будь-яких зобов'язань можна кваліфікувати як шахрайство, якщо ще до заволодіння цим майном винний мав намір його привласнити, а зобов'язання не виконувати тощо. Так, укладення договору підряду або трудової угоди без наміру їх виконувати і отримання за ними грошового авансу або іншого майна з наступним оберненням його на свою користь і ухилення від виконання зобов'язань містить у собі склад шахрайства. Однак, якщо винний після обернення майна на свою користь продовжує виконувати договірні зобов'язання, то тут постає питання про відповідальність за привласнення ввіреного майна, а не за шахрайство.
У судовій практиці шахрайством визнаються випадки обернення на свою користь майна, яке було передане за договором побутового прокату, якщо встановлено, що ще в момент укладення договору винний не мав наміру повертати майно, а договір використав лише з метою його отримання. Відсутність попереднього наміру на безоплатне заволодіння майном виключає склад щахрайства.
Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібиго для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підмовництво до замаху на дачу хабара, тобто ще за ст. 19, 17 і відповідною частиною ст 170 КК.
Інколи винний при шахрайстві з метою обману чи зловживання довір’ям вчиняє інший злочин, наприклад самовільне присвоєння влади або звання службової особи, викрадення, пошкодження і підробку документів, а також використання завідомо підробленого документа. Такі діяння диспозиціями статей про шахрайство не охоплюються і якщо вони вчиняються з метою розкрадання шляхом шахрайства, то мусять окремо кваліфікуватися за відповідними ст. КК (ст. 191, 193 або 194 КК України).
Найтиповішими формами шахрайства з використанням підроблених документів є випадки незаконного отримання премій, надбавок до заробітної плати, пенсій та інших виплат. Тут винний усвідомлює, що шляхом подання підроблених документів він отримує майно, на яке не має права і ставить за мету незаконне збагачення. Якщо така мета відсутня, то буде відсутній і склад шахрайства, хоча підроблені документи і були використані. Наприклад, підтвердження підробленим документом фактичного стажу роботи, який є підставою для нарахування надбавок до заробітної плати або пенсії, не можна кваліфікувати як шахрайство. Такі дії підпадають лише під ознаки ст. 194 КК України, де передбачена відповідальність за підробку документів і використання завідомо підробленого документа.
Розкрадання майна буде відсутнім і в тих випадках, коли особа отримує підвищену пенсію або інші виплати хоча і на підставі поданих нею документів, але внаслідок помилки, припущеної органом, що робив відповідні нарахування.
Шахрайство, вчинене службовою особою, якщо вона з метою обманного заволодіння майном зловживала владою або посадовим становищем, підлягає кваліфікації за сукупністю шахрайства і посадового злочину (ст. 165 КК України).
У судовій практиці також виникають питання про те, як кваліфікувати дії, пов'язанні з зайняттям за підробленими документами певної посади особою, що не відповідає цій посаді. В науці ця проблема також не дістала ще свого остаточного вирішення. Наприклад, Б. С. Никифоров зазначає, що в них випадках, коли винний зовсім не відповідає тим вимогам, яким повинні відповідані особи, що посідають певні посади, його треба притягати до відповідальності за розкрадання. Якщо ж особа, яка має досвід роботи за даним фахом, шляхом використання підроблених документів займає певну посаду і, отримуючи винагороду, на яку формально не має права, задовільно виконує свої обов'язки, відповідальність повинна наставати лише за використання підроблених документів. Іншої думки дотримусться П. С. Матишевський. Він вказує, що навряд чи можна вирішення цього питання ставити в залежність від обсягу виробничого досвіду і кваліфікації особи, яка зайняла за підробленими документами високооплачувану посаду. Тому незалежно від того, виправдовує чи ні така особа своєю працею отримувану винагороду, цю ситуацію треба розглядадти лише як посягання на установлений порядок зайняття посад, оскільки винний задля здійснення свого умислу обертав майно на свою користь не безоплатно, а за певний еквівалент праці.
Шахраиство, як і будь-яка форма розкрадання, е безоплатне вилучення майна; винний при розкраданні не надає замість викраденого відповідного еквівалента, в той час як при посіданні посади за підробленим документом має місце не безоплатне вилучення, а отримання грошових коштів натомість еквівалента праці, тому і відповідальність тут мо-же наставати лише за використання підроблених документів, а не за розкрадання.
Деякі протиріччя мають місце і при вирішенні питання щодо можливості шахрайського обману шляхом бездіяльності. Розрізняють два види бездіяльності: 1) завідоме замовчування винним обставин, повідомлення про які було обов'язковим, якщо воно призвело до виникнення помилки потерпілого стосовно правомірності передачі майна винному і зумовило таку передачу; 2) свідоме використання винним чужої помилки (до виникнення якої він не був причетний), яка виявилася у передачі йому майна у більшій кількості, ніж потрібно.
Більшість учених згодна з тим, що у першому випадку має місце розкрадання шляхом шахрайства, оскільки мовчазний обман ввів в оману потерпілого і обумовив передачу майна. У другому випадку шахрайство не матиме місця, тому що при привласненні надмірно отриманого майна причинний зв'язок між бездіяльністю винного і помилкою потерпілою буде відсутнім. Однак питання про те, що треба розуміти під свідомим замовчуванням обставин, яке призвело до виникнення помилки потерпілого досі не дістало одностайного рішення. Однакові обставини автори виносять до різних видів бездіяльності.
Так, П. С. Матишевский не розглядає як шахрайство випадки свідомого викорисгания чужої помилки, до виникнення якої винний не був причетний, яка виразилась у передачі йому майна у більшій кількості, ніж потрібно.
М. І. Панов, навпаки, за різновид шахрайства вважає випадки, коли потерпілий внаслідок помилки передає винному своє майно, а той замовчує про таку помилку і заволодіває майном.
Як зазначає М І. Панов, у таких випадках винна особа, замовчуючи обставини, повідомлення про які було обов'язковим, підтримує або закріплює вже існуючу помилку інших осіб, до виникнення якої вона не була причетна, однак така пасивна поведінка кінець кінцем зумовлює помилку потерпілого і завжди припускає певну поведінку того, хто обманює.
Отже, якщо дотримуватися логіки М. І. Панова, шахрайський обман у формі пасивної поведінки можна подцити на два види 1) бездіяльність, яка призвела до помилки потерпілого; 2) бездіяльність, яка підтримує і закріплює вже існуючу помилку інших осіб.
Саме така точка зору останнім часом судовою практикою визнана за правильну. Тому в тих випадках, коли винному було відомо про помилку потерпілою ще до моменту передачі йому майна, але він умовчав про це і використав цю помилку з метою незаконного збагачення, вчинене діяння слід кваліфікувати як шахрайство.
Якщо винний виявив помилку потерпілого після отримання майна і обернув його на свою користь, то склад шахрайства буде відсутній. За певних обставин тут може мати місце відповідальність за привласнення знайденого або такого, що випадково опинилось у винного, чужого майна.
<І>
5. РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ ПРИВЛАСНЕННЯ, РОЗТРАТИ АБО ЗЛОВЖИВАННЯ ПОСАДОВИМ СТАНОВИЩЕМ
Розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем за своєю суттю являє собою три самостійні форми розкрадання. Проте деякі загальні риси. які притаманні цим формам злочинів, дозволяють об'єднати їх в одніи нормі.
Основною ознакою, яка об'єднує вказані три форми розкрадання, с особливе ставлення винного до майна, яке він обертас на свою користь або на користь інших осіб, оскільки воно було ввірене винному чи було в його віданні або оперативно-господарському управлінні і мало використовуватися в інтересах власника. "Саме цим моментом,— зазначають Л М Кривоченко і А. О. Пінаєв,— дані форми розкрадання відрізняються від усіх інших, де винний с сторонньою особою щодо майна, яке викрадається". Тобто при вчиненні вказаних злочинів винний використовує надані йому повноваження щодо майна, яке викрадається Наявність повноважень витікає із складеного певним чином правового акта (призначення на посаду, покладення матеріальної відповідальності, передача майна за кількістю, обсягом, вагою для перевезення, зберігання і т. ін.) або спеціального доручення підприємства, установи, організації. В цих випадках майно знаходиться в правомірному володінні винного, виходячи з посадових обов'язків, договірних відносин або спеціального доручення, який здійснює щодо цього майна правомочності по управлінню, розпорядженню, доставці, зберіганню (керівник підприємства, комірник, експедитор, касир тощо). Тому розкрадання майна особою, яка володіла ним у зв'язку з виконанням своїх виробничих обов'язків або такою, що мала доступ до майна, яке було безпосередньо ввірене іншим особам, треба кваліфікувати не за ознаками складу, що розглядається, а як крадіжку (наприклад, розкрадання, вчинене робітником складу).