ної відповідальності дивись коментар до статті З КВК України), так і положення про особливості застосування цього інституту до осіб, які вчинили злочини до досягнення ними вісімнадцятирічного віку (ст. 108 КК). Тобто, у кожному конкретному випадку з'ясовується, в якому віці особою було вчинено попередній злочин, і, якщо особа раніше засуджувалася за злочин, вчинений у віці до 18 років, до неї мають застосовуватися положення не тільки ст. 88-91 КК України 1960 р., а й ст.
108 КК України 2001 р.
Слід відмітити, що уст. 55 КК України 1960 р. строк погашення судимості встановлювався залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання, у той час як КК України 2001 р. — залежно не тільки від виду призначеного покарання (п. 1-6 ст. 89), а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину (п. 6-9 зазначеної статті), тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання.
Регіональні комісії не мають права самостійної перекваліфікації дій особи з КК України 1960 р. на КК України 2001 р., оскільки це є виключним повноваженням суду. Тому у випадках, коли для з'ясування питання про погашення попередньої судимості необхідно чітко визначити кваліфікацію минулого злочину як за КК України 1960 р., так і за КК України 2001 р. з тим, щоб обрати оптимальний строк її погашення, що є неможливим без наявності вироку, Регіональні комісії повинні або безумовно дотримуватись висновків суду, або, якщо таке рішення викликає сумнів, звернутися до нього за уточненням.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України 2001 р. особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
При вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.
Відповідно до ч. З ст. 88 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких засуджено за вироком суду без призначення покарання або яких повністю звільнено від покарання, чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом. При цьому необхідно враховувати, що КК України 2001 р. декриміналізовано значну частину діянь, які за КК України 1960 р. визнавалися злочинними.
Такими, що не мають судимості, визнаються згідно з ч. 4 ст. 88 КК України 2001 р. також особи, яких було реабілітовано, тобто ті, яких визнано несправедливо репресованими в судовому або по- 268
засудовому порядку з поновленням в усіх правах, у тому числі на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні».
Відповідно до ст. 5 КК України 2001 р. на осіб, які були засуджені за КК України 1960 р. до позбавлення волі на строк більше десяти років і щодо яких відповідно до п. 8 ст. 55 цього Кодексу питання про погашення судимості вирішувалося судом, поширюється положення п. 9 ст. 89 КК України 2001 р. про те, що особи, засуджені за особливо тяжкий злочин, визнаються такими, які не мають судимості, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» КК України 2001 р. погашення не знятої судимості у осіб, які раніше були визнані особливо небезпечними рецидивістами і відбули призначене їм покарання, здійснюється за правилами, передбаченими ст. 89 і 90 цього Кодексу.
9. При розподілі осіб, засуджених до позбавлення волі, враховуються рішення та судимості за ними:
а) судів України;
б) судів республік колишнього СРСР (до 01.12.1991 р., тобто до моменту, коли Україна була офіційно проголошена незалежною демократичною державою. З цього моменту всі інші країни, в тому числі й колишнього СРСР, набули відносно неї статусу іноземних країн. І хоча формально незалежність України була проголошена 24.08.1991 р. шляхом постановлення Акту проголошення неза лежності України, цей документ набрав свою чинність (як безпо середньо зазначено у Акті) з моменту схвалення республіканським референдумом — з 01.12.1991 р.);
в) судів іноземних держав, якщо відповідно до міждержавних угод засудженого було прийнято на територію України для подаль шого відбування покарання;
г) судів іноземних держав, якщо відповідно до ст. 9 КК Украї ни правові наслідки вироку суду іноземної держави враховано су дом України при кваліфікації нового злочину та призначенні по карання.
За ст. 9 КК України засудження за межами України її громадянина, іноземця або особи без громадянства, у разі вчинення ними на території України нового злочину, має для них певні правові наслідки, оскільки відповідно до ч.2 вказаної статті, рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності та покарання. Таким чином, законодавець зобов'язує суд в обов'язковому порядку враховувати факт засудження особи за Межами України при встановленні наявності рецидиву злочинів, приєднанні невідбутої частини покарання відповідно до ст. 70 та
269
71 КК України та визначенні інших правових наслідків (наприклад, визначення повторності злочинів). Тому у випадках, коли особа раніше засуджувалась за межами України, а суд з невідомих причин не врахував цю судимість при винесенні вироку (або просто вказав, що дана судимість у вироку не враховується, оскільки виникла не території іншої держави), Регіональні комісії повинні вживати таких же заходів, як і у випадку встановлення інших помилок у вироку, бо в результаті можуть змінитися й інші правові наслідки вироку, наприклад, кваліфікація злочину (про необхідні у таких випадках дії дивись коментар до статті 4 КВК України); д) судів іноземних держав, якщо вони визнані відповідно до п. 19 Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22.01.1993 р., який ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 03.03.1998 р.
10. У деяких статтях КВК України, що стосуються визначення виду установ виконання покарань вживається термін «засуджений вперше до позбавлення волі». У теорії кримінального права прийнято вважати, що особа визнається вперше засудженою до позбавлення волі у випадках, коли вона: а) зовсім не притягувалась до кримінальної відповідальності; б) засуджувалась до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі; в) засуджувалась до покарання у виді позбавлення волі, але судимість була знята чи погашена у встановленому законом порядку; г) засуджувалась до виправних робіт, які були замінені позбавленням волі в порядку ст. ЗО КК України 1960р.; д) засуджувалась до позбавлення волі, але була реабілітована; є) засуджувалась до позбавлення волі за вчинення діяння, що в подальшому було декриміналізовано.
11. Виходячи з роз'яснення Державного департаменту України з питань виконання про визнання такими, що раніше відбували покарання в місцях позбавлення волі, осіб у разі, якщо вони раніше були засуджені до покарання у виді позбавлення волі та фактично його відбували в установах кримінально-виконавчої системи, незалежно від погашення чи зняття судимості, слід віднести до цієї категорії наступних засуджених: а) ті, що раніше були засуджені до позбавлення волі та відбули покарання в установі виконання покарань будь-якого виду (виправній чи виховній колонії); б) умовно-звільнені з місць позбавлення волі для роботи на будівництві державних об'єктів (за КК України 1960 р.); в) умовно засуджені до позбавлення волі з обов'язковим залученням до праці, якщо ці особи з підстав, зазначених у ч. 5 ст. 25-1 КК України (1960 р.) були направлені для відбування покарання у виді позбавлення волі; г) засуджені до позбавлення волі, які після набрання вироком законної сили відбували це покарання у слідчому ізоляторі і були умовно звільнені для роботи на будівництві державних об'єктів (за КК України 1960 р.); д) умовно засуджені, засуджені з відстрочкою ви-
конання вироку (ст. 45, 46-1, 46-2 КК України 1960 р.) та звільнені від відбування покарання з випробуванням при засудженні до позбавлення волі (ст. 75, 79,104 КК України 2001 р.), які за порушення порядку та умов відбування покарання були направлені в місця позбавлення волі; є) засуджені до позбавлення волі, які після набрання вироком законної сили відбували це покарання у слідчому ізоляторі хоча б протягом декількох днів (про порядок набрання вироком законної сили дивись коментар до статті 4 КВК України). Поряд з цим не можуть визнаватися такими, що раніше відбували покарання у виді позбавлення волі: а) особи, які раніше фактично відбували покарання в місцях позбавлення волі, але були реабілітовані; б) умовно засуджені, засуджені з відстрочкою виконання вироку (ст. 45, 46-1, 46-2 КК України 1960 р.), звільнені від відбування покарання з випробуванням при засудженні до позбавлення волі (ст. 75, 79, 104 КК України 2001 р.), що фактично не відбували призначене покарання (якщо після закінчення строку відстрочки чи випробування засуджений був звільнений від відбування покарання), у зв'язку із застосуванням амністії, помилування або незвернення вироку до виконання через закінчення строків давності, встановлених законом тощо; в) особи, засуджені до направлення у дисциплінарний батальйон; г) особи, що були направлені до виправно-трудових профілакторіїв; д) особи, які знаходилися в місцях позбавлення волі, але вирок щодо них було скасовано із закриттям справи або змінено з призначенням покарання, не пов'язаного з позбавлення волі, чи застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням; є) умовно засуджені до позбавлення волі з обов'язковим залученням до праці (за КК України 1960 р.), якщо вони повністю відбули призначений строк покарання за визначеним місцем роботи, або до них було застосовано умовно-дострокове звільнення від покарання; ж) особи, які відбувають позбавлення волі, в разі засудження їх за злочини, вчинені до винесення вироку, за яким вони вперше відбувають це покарання; з) особи, які засуджувались до виправних робіт без позбавлення волі, і яким останні з підстав, передбачених ст. ЗО КК України 1960 р., були замінені позбавленням волі; і) особи, які раніше засуджувались до позбавлення волі в межах строку перебування під вартою як запобіжного заходу (слід звернути увагу, що за КПК України, строк перебування під вартою у якості запобіжного заходу закінчується моментом вступу вироку в законну силу, а не моментом надходження до слідчого ізолятору відповідних документів. Таким чином, особі повинно бути призначене покарання, Що відповідає цьому строку за своєю тривалістю. У випадках перевищення даного строку хоча б на один день особа вважається такою, що відбувала покарання в місцях позбавлення волі).