Отже, в цей час адвокат чи інший фахівець у галузі права може брати участь лише у розгляді справи про адміністративний проступок, тобто бути присутнім на засіданні. Разом з тим з метою реального захисту прав громадян слід забезпечити його участь з моменту складання протоколу або затримання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Підтримуємо думку про те, що право на допомогу адвоката має бути надано особам, затриманим за вчинення низки адміністративних правопорушень, зокрема, дрібного хуліганст-
628 РОЗДІЛ XIV • ГЛАВА 2
ва (ст. 173 КпАП), злісної непокори (ст. 185), порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій (ст. 185і), торгівлі з руку невстановлених місцях (ст. 160) і деяких інших. У цих вшЕІдках порушники утримуються в спеціально відведених приміщеннях до розгляду справи начальником (заступником начальника) органу внутрішніх справ чи суддею і тому потребують підвищених гарантій дотримання їх прав і свобод 25.
Проблемним є визначення обсягу прав і обов'язків адвоката чи іншого фахівця у галузі права, якими вони наділені в провадженні в справах про адміністративні правопорушення. Річ у тому, що в ст.Г71 КпАП перелік цих прав і свобод невичерпний, відкритий. Зазначається, зокрема, що він має право: знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання:; за дорученням особи, яка його запросила, та від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також інпгі права, передбачені законами України. Якщо щодо адвоката "інші права, передбачені законами України", - це права, закріплені Законом "Про адвокатуру", то визначити обсяг прав іншого фахівця практично неможливо. У зв'язку з цим доцільно в ст.171 КпАП прямо послатись на зазначений Закон.
Беручи участь у розгляді справи, адвокат чи інший фахівець у галузі права представляє особу, що його запросила, але не замінює її, а діє в процесі поряд з нею.
У Законі України "Про адвокатуру" (ст. 6), зокрема, передбачено, що при здійсненні професійної діяльності адвокат має право: представляти і захищати права та інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх органах, на підприємствах, в установах і організаціях, до компетенції яких належить вирішення відповідних питань; збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати й отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань; застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства; доповідати про клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги; бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних: органів і давати пояснення по суті клопотань і скарг; виконувати іншії дії, передбачені законодавством.
А. Т. Комзюк 629
Як випливає із зазначеного, Закон надає адвокатові дуже широкі права, і'х використання дає змогу якнайповніше виконати доручення громадянина. Саме це і повинно враховуватись під час визначення прав захисника у справі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до частини першої ст. 271 КпАП, постанову по справі адвокат чи інший фахівець у галузі права мо;ке оскаржити тільки за дорученням особи, що його запросила, і тільки від її імені. Не погоджуємося з точкою зору О.І. Ульянова, який вважає за недоцільне забороняти адвокату чи іншому фахівцеві в галузі Ітрава самостійно реагувати на неправомірні дії органу (посадової особи). Він пропонує внести зміни до ст. 287 КпАП, наділивши правом оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення не тільки особу, щодо якої її винесено, і потерпілого, а й адвоката як учасника адміністративного процесу, як представника інституту захисту прав і свобод, законних інтересів громадян26. Вважаємо, що адвокат чи інший фахівець у галузі права повинні діяти в інтересах особи, яка його запросила для участі в процесі. Інакше законодавець, наділяючи адвоката чи іншого фахівця в галузі права такими широкими повноваженнями, може спровокувати ситуацію, коли його дії суперечитимуть волі особи, інтереси якої представляє адвокат, якщо ця особа з якихось причин не бажає оскаржувати постанову органу (посадової особи) по адміністративній справі.
На жаль, КпАП не передбачає порядок заміни адвоката, не вирішено також низки інших питань, пов'язаних з його участю в провадженні: хто повинен повідомляти адвоката про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення; яким чином; за скільки днів до безпосереднього розгляду справи? Всі ці питання також необхідно врегулювати в КпАП.
Для встановлення режиму законності необхідно сконцентрувати увагу не тільки на гарантіях прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а й на гарантіях, наданих особі, якій правопорушенням заподіяно моральної, фізичної чи майнової шкоди, тобто потерпілому. Як зазначає С. Тараненко, держава має турбуватися не тільки про правопорушників, а й про тих, хто потерпів від вчинених ними діянь. Останнім часом розвиток адміністративно-процесуальних норм відбувається в напрямі захисту прав, насамперед, осіб, які вчинили адміністративні правопорушення. Так, у чинному законодавсті не закріплено право потерпілого користуватися допомогою адвоката, на відміну від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Тобто це - явна дискримінація прав окремих учасників процесу 27.
Слід додати, що чинний КпАП не містить положення про те, хто,
630 РОЗДІЛ XIV • ГЛАВА 2
коли і де (у якому акті) визнає конкретну особу потерпілою. За потерпілим не закріплено також право вимагати порушення провадження про адміністративний проступок, право надавати докази, право виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, право оскаржити процесуальні дії посадових осіб (крім винесеної постанови) тощо. Потерпілий може реалізувати деякі з цих прав, посилаючись на Конституцію України, численні закони і підзаконні, особливо відомчі, нормативні акти. Але це тільки заплутує провадження, ускладнюючи і сповільнюючи щюцес розгляду справи, а означає і відновлення потерпілого в його правах, порушених адміністративним проступком.
Не слід забувати, що постанова по справі про адміністративний проступок є беззаперечним доказом, який в подальшому допоможе громадянинові відновити порушені права, відшкодувати заподіяну шкоду. Тому доцільно всі права потерпілого визначити в одній статті КпАП, причому значно розширивши їх коло. Це дасть змогу потерпілому, захищаючи свої права, бути активним учасником провадження. Як мінімум, у ст.269 КпАП прана потерпілого має бути закріплено в такому обсязі, в якому це зроблено у ст. 268 КпАП щодо порушника.
У правовому регулюванні обов'язків свідка слід відзначити проблему забезпечення не тільки правдивості пояснень, а й самої участі його в провадженні. За винятком випадків виклику свідка до суду, коли його з'явлення забезпечується засобами адміністративної відповідальносгі (ст. 1853 КпАП), змусити свідка належним чином виконати свої обов'язки практично неможливо. На нашу думку, адміністративну відповідальність слід передбачити за злісне ухилення свідка від з'явлення за викликом будь-якого суб'єкта адміністративної юрисдикції, а також за відмову давати пояснення та неправдиві пояснення. Приблизно те саме можна сказати також про забезпечення участі в провадженні перекладача.
КпАП передбачає можливісгь участі в провадженні в справі про адміністративне правопорушення такого учасника, як експерт, проте питання призначення і проведення експертизи не регулює. На нашу думку, слід погодитися зі сформульованою в літературі пропозицією про необхідність усунення цього недоліку і врегулювання зазначених питань 28.
У ст.265 КІсАП згадується ще один учасник провадження - понятий, але ні його поняття, ні права та обов'язки не визначаються. На цю проблему в літературі вже зверталася увага 29, і цілком логічно було б доповнити КпАП відповідною статтею.
З огляду иа те, що визнання юридичної особи суб'єктом адміністративної відповідальносгі давно не викликає сумнівів у теорії
А. Т. Комзюк 631
адміністративного права і знайшло сіює законодавче закріплення в окремих нормативних актах, виникає нагальна потреба прийняття низки процесуальних норм, які б сприяли захисту юридичними особами своїх прав і законних інтересів в аіщіністративно-взрис дикційному провадженні. З цією метою в майбутньому КпАП, у якому передбачається врегулювати адміністративну відповідальність як фізичних, так і юридичних осіб, необхідно закріпити правило про те, що справа про адміністративне правопорушення, вчинене юридичною особою, має розглядатися за участю її законного представишь чи захисника. За відсутності зазначених осіб спраїзу може бути розглянуто лише у випадках, якщо є дані про повідомлення цих осіб про місце і час розгляду справи і якщо від них не надійшло клопотання :про відкладення розгляду справи або таке клопотанні залишено без задоволення. Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, вчинене юридичною особою, орган, посадова особа, що розглядають справу про адміністративне правопорушення, повинні мати право визнавати обов'язковою присутність представника юридичної особи.