Г.Й. Ткач 277
проблема встановлення механізмів контролю за реалізацією дискреційних повноважень, особливо, коли вони стосуються сфери охо-ронюваних Конституцією прав і свобод громадян. А правові конструкції, які є джерелом дискреційних повноважень, органічно вплітаються в усі акти загальнообов'язкового права, на підставі яких органи виконавчої влади конкретизують особисті, політичні та економічні права і свободи громадян, юридичних осіб, а також покладають на них певні обов'язки.
Наприклад, дискреційні повноваження мають місце при ліцензуванні певного виду діяльності, при реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності (Закон України "Про підприємництво"), при легалізації громадської або релігійної організації, коли органи влади підтверджують їх право або відмовляють у наданні такого права. На підставі дискреційних повноважень орган влади обумовлює відмову у видачі громадянинові закордонного паспорта або візи іноземному громадянинові.
Практика свідчить, що інколи навіть організаційні дії, які випливають з дискреційних повноважень, можуть не те що обмежити конституційне право громадянина, а навіть звести його нанівець. Приклад останніх виборів депутатів Верховної Ради та місцевих рад підтверджує цю думку. Неналежне забезпечення умов для голосування перешкодило багатьом виборцям реалізувати своє конституційне право. Хоча на загал дискреційні повноваження органів виконавчої влади не можуть ані звужувати, ані розширяти окремі конституційні права і свободи громадян. Вони охороняються Основним Законом держави.
Дискреційні повноваження, як встановлене право вибору варіанта поведінки (рішення) або наслідку правової норми, найбільш яскраво проявляються через так званий вільний, або адміністративний, розсуд.
П Призначення адміністративного розсуду. Найчастіше він має місце при застосуванні органами виконавчої влади норм права. В процесі застосування норми права до конкретної ситуації (випадку) на остаточне прийняття рішення значний вплив справляє орган, який цю норму застосовує. Встановлення й оцінка факту, з яким норма пов'язує виникнення певних відносин, залежить від низки чинників як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру. Окрім того, в нормі права заздалегідь не можна передбачити всіх життєвих ситуацій, випадків та обставин.
Тому норма права залишає певний простір, що повинен заповнити орган, який застосовує норму. При цьому він повинен брати до уваги загальний погляд на значення певних понять, мету, якої він повинен досягти, і, зрештою, на засади здорового глузду.
278
РОЗДІЛ VI • ГЛАВА 4
З цього приводу Б.М. Лазарев писав: "Якщо б кожен крок органів був пов'язаний з настанням заздалегідь визначених наслідків, то ці органи були б неспроможні активно впливати на процеси, що відбуваються в житті, а їх діяльність в значній мірі втратила б творчий характер" 5.
Отже, оргаи (посадова особа) виконавчої влади не завжди отримує з припису правової норми конкретну відповідь на питання, як вирішити певну справу в тому чи іншому випадку, щоб рішення було найоптимальнішим, найкорисшвшм і доцільним як з точки зору особи, так і з точки зору органу. Орган повинен мати власне розуміння суспільного інтересу, актуальної державної політики і на підставі приписів приймати найкращі рішення. Проте на формування цього розуміння впливають такі фактори, як принципи і цінності, закріплені в загальнообов'язковому праві та Конституції. Однак у тому випадку, коли правовий припис, не встановлюючи конкретного варіанта дій, наділяє орган певним ступенем свободи у вирішенні індивідуально-конкретної адміністративної справи і прийнятті оптимального рішення, йдеться про адміністративний розсуд, який означає можливість вибору в широких межах, встановлених правовою нормою.
Д.М. Чечот визначив розсуд як право органу чи посадової особи приймати рішення за власною волею, що не пов'язана рамками його законності6.
Зарубіжний дослідник А.Барак з цього приводу писав, що вільний розсуд — це повноваженні, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив. Якщо законна альтернатива відсутня, не може бути мови про розсуд7. Часто він породжується неконкретністю або колізією правових норм, неналежною кодифікованістю адміністративного законодавства, наявністю оціночних понять, низьким рівнем правової культури державних службовців.
Отже, адміністративний рогісуд повністю пов'язаний з правом і не має нічого спільного зі свавіллям як дією на свідоме порушення законодавства. С!уть розсуду полягає у вольовому співвіднесенні доцільності і законності.
Схожа думка прозвучала свого часу у колективній монографії О.Є.Луньова, С.С.Сгуденікіна і Ц.А.Ямпольської, де адміністративний розсуд визначався тільки в лоєднанні з законом і розглядався як доцільність у сфері застосування закону 8.
Погоджуючись з тим, що розсуд - це певний рівень свободи в діяльності, В.М.Дубовицький вважає, що ця діяльність не обмежується лише застосуванням права, а має також місце в процесі нор-
Г.Й. Ткач 279
мотворчості, тобто може здійснюватись за допомогою аналогії права. Вирішення справи у разі прогалини в праві - це особливий різновид діяльності на власний розсуд 9. Ця думка заслуговує на увагу й окреме дослідження.
Глибше зрозуміти суть феномена адміністративного розсуду має допомогти короткий огляд розвитку цього інституту.
П Про розвиток інституту адміністративного розсуду. В абсолютній монархії публічна адміністрація була повністю Ігідпорядкова-на монарху. Вона повинна була служити йому, і прийняті на виконання його волі рішення не могли піддаватись жодному впливові ззовні поза стосунками з монархом. Піддані мали підпорядювуватись владі публічної адміністрації так само, як і владі монарха. Суть установленого порядку зводилась до того, що воля короля є пануючою волею, що "подобається королю має силу права".
Республіканська форма правління, яка встановилась у Франції в XIX ст., і конституційні монархії на теренах Німеччини та Австрії принесли із собою підпорядкування чимраз ширших сфер діяльності публічної адміністрації праву.
При цьому у Франції особливу роль відіграло адміністративне судочинство, представлене Державною Радою, яка в процесі своєї діяльності створила загальні засади адміністративного права, що ним була зв'язана публічна адміністрація. А поточні закони мали встановлювати позитивне право для різних галузей публічної адміністрації лише тоді, коли стосовно них необхідним було особливе регулювання, яке не випливало із загальних засад адміністративного права. Французька концепція відома як концепція "дискреційності влади" адміністративних органів.
У конституційних монархіях Німеччини та АІІстрії основним джерелом права, якому чимраз більше підпорядко:вувались галузі публічної адміністрації, став закон. Власне закон у вирішальній мірі повинен був містити загальнообов'язкове право. І лише діяльність, яка не була врегульована в законі, зашшилась незв'язаною правом.
Там, де немає законодавчого обмеження, адміністрація має свободу дії як особа. Однак орган адміністрації повинен діяти, як велить йому службовий обов'язок, згідно з публічним інтересом. Ця діяльність, звичайно, залежала від суб'єктивної оцінки службовця. Австро-німецька концепція згаданої проблеми відома під назвою "вільного розсуду" в діяльності адміністративних органів.
У "поліцейській" державі цієї проблеми не існувало. Вся діяльність з управління, яка здійснювалась стосовно громадян, була "вільною" або "дискреційною", оскільки громадянин поза рамками обмеженої сфери громадянського права не міг у стосунках з
280
РОЗДІЛ VI • ГЛАВА 4
адміністративним органом посилатись на приписи права, обов'язкові для цього органу10.
У сучасній правовій державі загальновизнаним є положення, що адміністративні органи діють лише на підставі правових приписів. Немає такої сфери, у якій адміністрація може діяти доти, доки конкретний правовий припис закону цього права в якомусь випадку не обмежить. Вважається, що орган може діяти тоді, коли закон наділяє його компетенцією.
Вільний розсуд зникає у формі, у якій існував до цього часу, але з'являється в іншій формі - як вільний розсуд, передбачений законодавством. Ситуація стає зворотною: адміністрація може діяти лише на підставі закону, винятком є лише вільний розсуд, яким адміністрація послуговується лише настільки, наскільки їй дозволяє правовий припис закону. Це свідчить про суттєву зміну в поглядах на проблему вільного розсуду.
Значення цієї проблеми особливо зросло у зв'язку з розвитком інституту адміністративного судочинства (адміністративної юстиції). Адміністративні суди досліджували лише законність адміністративних актів. Через те що акт, прийнятий у межах, залишених для вільного розсуду, не міг бути незаконним, адміністративний апарат щодо цієї діяльності не підлягав судовому контролю, а також іншому зовнішньому контролю.
Надання адміністрації права на вільний розсуд означало вилучення з-під судового контролю певної категорії справ. Практика сприяла поширенню вільного розсуду поза межі, конкретно встановлені законом.
Так, теорія інтересу проголошувала, що всюди, де законодавець вживає поняття "публічний інтерес", маємо справу з наданням права на прийняття рішення на власний розсуд, тому що тільки адміністрація покликана оцінювати цей інтерес. Ця теорія мала вплив на діяльність адміністративних судів Австрії' та Польщі.
Згідно з теорією оціночних понять, поняття вільного розсуду базується на можливостях; різноманітної інтерпретації правової норми при застосуванні закону. Якщо законодавець використовує конкретні поняття, що допускають різну інтерпретацію, це означає, що він хоче залишити за органом, який застосовує право, можливість вибору між кількома варіантами рішення. В таких випадках йдеться про вільний розсуд.