Приведенная общая характеристика монополистической деятельности свидетельствует о том, что такая деятельность во всех своих проявлениях есть правонарушение. Высказана точка зрения, что монополистическая деятельность — "особый вид запрещенной законом экономической деятельности" и она "не может считаться незаконным предпринимательством"*. Не возражая против начальной части высказывания, сомнительной представляется его конец. Автор, в подтверждение своей позиции, ссылается на уголовное законодательство, где имеется особый состав преступления "незаконное предпринимательство" (ст. 171 УК РФ), среди признаков которого отсутствует монополистическая деятельность. Данный аргумент сугубо формален. Состав преступления, предусмотренный ст. 171, есть всего лишь частный случай незаконного предпринимательства, скажем так: незаконное предпринимательство в "узком смысле слова". В уголовном порядке запрещен и наказуем также ряд других проявлений незаконного предпринимательства. Вывод монополистической деятельности за пределы "незаконного предпринимательства" тем более неуместен, что согласно ст. 11 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" именно законодательство составляет фундамент ее нормативно-правовой основы, а поэтому любое нарушение антимонопольного законодательства в части предпринимательства будет одновременно означать и незаконное предпринимательство.
* Тотъев К. Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования. М., 1996. С. 73.
5. Первый запрещенный законом вид монополистической деятельности — злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке (ст. 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Практически это выражается в действиях отдельного хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Он стремится с использованием противоправных средств, с одной стороны, упрочить свое собственное положение на рынке определенного товара, и с другой — не допустить на рынок или вытеснить с него уже действующих там конкурентов, а в целом — получить незаслуженно высокую прибыль.
Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением — наиболее распространенный вид монополистической деятельности. На его долю приходится почти 2/3 всех выявленных нарушений антимонопольного законодательства. По годам это выглядит следующим образом: в 1994 г. — 62%, в 1995 г. — 63% и в 1996 г. — 61%. Данное обстоятельство обязывает рассмотреть его более подробно.
Правовая характеристика данного вида монополистической деятельности предполагает уяснение ряда важных моментов.
Во-первых, необходимо уточнить его субъектный состав. Здесь впервые вступает в "работу" новый, недавно введенный законом участник предпринимательских отношений — "группа лиц". Необходимость иметь ясное представление о персональном составе группы лиц объясняется тем, что ее правовой статус приравнен к отдельно взятому хозяйствующему субъекту. Все положения антимонопольного законодательства, относящиеся к хозяйствующему субъекту, распространяются и на группу лиц. Группа лиц представляет собой совокупность юридических или юридических и физических лиц. Группа включает не менее двух лиц, максимальное их число не ограничено. Входят в нее одни юридические лица или вместе с лицами физическими. Группа не может состоять только из физических лиц, даже если все они занимаются предпринимательством.
Однако не любая совокупность обозначенных субъектов образует "группу лиц" как предпринимателя — субъекта антимонопольного законодательства. Она еще должна отвечать нескольким или хотя бы одному из установленных законом условий. Условия не привносятся извне, а создаются самими хозяйствующими субъектами вследствие согласованных между ними или иных действий. Группа лиц возникает когда:
а) лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеуказанным правом или полномочием. В качестве правовых форм соглашений (согласованных действий) могут выступать договоры купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иные сделки;
б) между двумя или более лицами заключен договор, которым предоставлено право определять условия ведения предпринимательской деятельности одного или нескольких участников договора или иных лиц либо осуществлять функции их исполнительного органа;
в) лицо имеет, право назначения более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица;
г) одни и те же физические лица представляют собой более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) двух и более юридических лиц.
Во-вторых, требует уяснения понятие доминирующего положения. Доминировать в любом деле — значит преобладать, господствовать. Доминирующее положение на рынке вполне обоснованно в научной литературе расценивается как базовая категория антимонопольного законодательства. Она широко используется не только в российском антимонопольном законодательстве, но и в национальном законодательстве зарубежных государств, международных правовых документах, в том числе в упоминавшемся Договоре об учреждении Европейского экономического сообщества, а также Соглашении о согласовании антимонопольной политики, Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики участников СНГ. В различных актах, при сходности общих подходов, приводятся не вполне совпадающие признаки доминирующего положения, неодинаково трактуются его значение и юридические последствия.
С 1991 г., когда был принят первый российский антимонопольный закон, менялась оценка доминирующего положения и в нашем отечественном законодательстве. По ныне действующей редакции Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" доминирующее положение есть исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее в тексте — определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднить доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам*.
* Юридические признаки товара, взаимозаменяемых товаров и товарного рынка см. в теме "Экономика, рынок, право".
Самым трудным в государственном регулировании предпринимательской деятельности является перевод в общем-то правильной, но расплывчатой и потому непригодной для практического применения формулировки "возможность оказывать решающее. влияние на общие условия обращения товара", на язык конкретных юридических норм, которые определяли бы точные поддающиеся измерению параметры доминирующего положения. В настоящее время действует следующая шкала измерения товарного рынка с точки зрения выявления доминирующего положения. Прежде всего, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. И здесь никаких дополнительных комментариев не требуется: подобный хозяйствующий субъект просто не может находиться в числе претендентов на роль доминирующих.
С тем, что установлена презумпция доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, тоже все ясно. Сам факт превышения 65% в общей массе определенного товара служит достаточным основанием для отнесения такого хозяйствующего субъекта к числу доминирующих. Однако из данного правила установлено одно существенное исключение: и при превышении 65%-ной "планки" хозяйствующий субъект не будет признан доминирующим, если он докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.
Но самый большой простор для творческой фантазии и предпринимателей, и федеральных антимонопольных органов представляет ситуация на рынке, складывающаяся в случае, когда хозяйствующему субъекту принадлежит на рынке более 35%, но менее 65% товаров. Для данной ситуации установлена презумпция, прямо противоположная только что рассмотренной: хозяйствующий субъект не занимает доминирующего положения. И из приведенного правила также есть одно существенное исключение. Федеральным антимонопольным органам предоставлено право признавать положение таких хозяйствующих субъектов доминирующим. Но доказать наличие доминирующего положения федеральный антимонопольный орган обязан, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Для этого федеральному антимонопольному органу следует провести глубокое и всестороннее изучение рыночной ситуации, с тем чтобы не допустить распространенной ошибки, когда обычная конкуренция на рынке определенного товара расценивается как злоупотребление доминирующим положением.