У читателя может возникнуть совершенно резонный вопрос: а чем обусловлены указанные выше количественные границы товаров — 35 и 65%? Дать однозначный ответ невозможно, как невозможно однозначно ответить и на немногие другие подобные вопросы, возникающие в теории и практике нормативно-правового регулирования общественных отношений: почему именно с 16, а не, скажем, с 15, 15 с половиной или 17 лет допускается акт эмансипации несовершеннолетних (см. ст. 27 ГК РФ); почему число акционеров закрытого акционерного общества не должно превышать именно 50, а не 45 или 55 (см. ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах") и т. п.
Закрепленная в законе доля товара на рынке, позволяющая рассматривать ее владельца как занимающего доминирующее положение, объясняется многими факторами, например состоянием экономики, сложившейся структурой рынка и прогнозируемой ее динамикой, реальной возможностью государства контролировать состояние товарного рынка, обычаями, традициями и иными социальными нормами, опосредующими поведение предпринимателей. Приведенными факторами объясняется и то, что в различных государствах установлены неодинаковые измерители доминирующего положения. Они, как правило, более "мягкие", колеблются в пределах от 10 до 30% доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара. Количественные грани, установленные российским законодательством, многие считают завышенными, что, однако, имеет свое объяснение в высокой степени монополизации нынешней и особенно дореформенной экономики России.
В-третьих, сама по себе фиксация доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара вовсе не означает, что хозяйствующий субъект — доминатор осуществляет монополистическую деятельность, нарушает антимонопольное законодательство, то есть совершает правонарушение. Для констатации монополистической деятельности необходимо еще, чтобы он злоупотребил своим доминирующим положением. Конкретные проявления злоупотреблений — самые разнообразные. Это все, что подпадает под установленный критерий их оценки в качестве таковых, — действия, приводящие или могущие привести к ограничению конкуренции, ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц.
Исчерпывающего перечня действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, в ст. 5 Федерального закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности не дано. В нем перечислены лишь наиболее типичные злоупотребления хозяйствующих субъектов своим доминирующим положением на рынке определенного товара. Их условно можно свести в две группы. Первая — совершение хозяйствующим субъектом односторонних действий, которые заключаются:
в изъятии товаров из обращения с целью создания или поддержания дефицита на рынке либо повышения цен;
в сокращении или прекращении производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства.
Подчас хозяйствующие субъекты создают препятствия доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам, что запрещено антимонопольным законодательством. Более того, оно должно открыть хозяйствующим субъектам свободную дорогу для проникновения на рынок, снять с нее все преграды. Под барьерами выхода на рынки, как было указано в государственном .докладе о развитии конкуренции на рынках Российской Федерации на федеральном и региональном (местном) уровне, понимаются любые факторы и обстоятельства правового, организационного, технологического, экономического, финансового характера, препятствующие новым хозяйствующим субъектам вступить на данный товарный рынок и на равных конкурировать с уже действующими на нем хозяйствующими субъектами даже в том случае, если рынок является привлекательным с точки зрения получения дополнительной прибыли (сверхприбыли)*.
* См.: Государственный доклад. М., 1995. С. 139—140.
Чаще всего разного рода злоупотребления хозяйствующего субъекта своим положением на рынке, условно объединяемые во вторую группу, имеют место при подготовке и заключении гражданско-правовых договоров. Строго соблюдать антимонопольное законодательство, не допускать включения в договоры противоречащих ему условий — важное исходное требование к участникам гражданско-правовых отношений, которое, к сожалению, далеко не всегда соблюдается. Широкое распространение здесь получили две прямо запрещенные законом акции: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента и др.); включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Они составляют около одной трети всех нарушений антимонопольного законодательства, охватываемых первым видом монополистической деятельности.
Близки к ним и такие монополистические действия, как согласие хозяйствующего субъекта заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован, и необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара. В предпринимательской практике бывает и так, что противоправные претензии к партнеру при обсуждении проекта договора лишь высказываются, но не фиксируются в данном заключаемом договоре. Они предъявляются хозяйствующим субъектом на будущее, обязывая партнеров заключить другой договор с невыгодными для них условиями. Как показывает практика федеральных антимонопольных органов, хозяйствующие субъекты — доминаторы пытаются включить в договоры такие выгодные для себя, но невыгодные для партнеров и противоправные по сути условия, как возмездное проведение гарантийного ремонта, хотя его стоимость уже вошла в цену товара; обязанность покупателя при нехватке закупленных товаров восполнить их повторным приобретением у хозяйствующего субъекта — продавца; обязанность покупателя воспользоваться услугами по производству монтажа сложной техники силами ее поставщика (продавца). Включаемые в договор дискриминирующие условия могут относиться также к его предмету, цене, качеству, срокам исполнения, формам расчетов. Опасность подобных действий для свободной конкуренции состоит в том, что дискриминация одних хозяйствующих субъектов одновременно создает более благоприятные условия для других, чем необоснованно повышается их конкурентоспособность.
Объединяет перечисленные антиконкурентные правонарушения то, что одна сторона гражданско-правовых договорных отношений, используя доминирующее положение на рынке определенного товара, принуждает своего партнера заключить сделку на выгодных лишь для себя условиях. В качестве хозяйствующих субъектов могут выступать как продавцы, так и покупатели. При оценке их поведения нельзя допускать поспешности, односторонности. Статья 421 ГК РФ провозглашает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, они вольны по своему усмотрению определять его условия. Поэтому каждый раз, столкнувшись с подобной ситуацией, надлежит самым тщательным образом рассмотреть применительно к ней антимонопольное и гражданское законодательство в их соотношении. Лишь при бесспорной доказанности того, что формулируемые хозяйствующим субъектом условия договора связаны со злоупотреблением доминирующим положением, преследуют цель закрепить исключительное положение на рынке, можно констатировать наличие правонарушения с его стороны и ставить вопрос об изменении условий обсуждаемого проекта договора или о расторжении либо признании недействительным уже заключенного.
В-четвертых, в соответствии с законом хозяйствующий субъект вправе претендовать на своего рода амнистию осуществленной (осуществляемой) формально противоправной монополистической деятельности. В исключительных случаях такие действия могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от них, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка. На практике эта возможность используется, крайне редко из-за чрезвычайной сложности сбора хозяйствующим субъектом доказательств, которые соответствовали бы установленному критерию для применения "амнистии". Действительно, на каких правовых "весах" можно взвесить "положительный эффект" и "негативные последствия", чтобы зафиксировать, что первый "перетягивает" вторые.
В рамках первого вида монополистической деятельности самым распространенным правонарушением во взаимоотношениях продавцов (поставщиков) и покупателей (потребителей), связи которых опираются на договорные отношения, является манипулирование монопольными ценами. На его долю приходится около 40% от всех выявленных нарушений. Монопольная цена — особый вид рыночной цены, которая устанавливается на уровне выше или ниже общественной стоимости или равновесной цены в целях получения монопольного дохода. Как правило, хозяйствующие субъекты устанавливают монопольно высокие цены на свою продукцию, превышающую общественную стоимость или возможно равновесную цену. Это достигается тем, что монополисты преднамеренно создают зону дефицита, сокращая объемы производства и искусственно создавая повышенный покупательский спрос. Закон определяет монопольно высокую цену как цену товара, устанавливаемую хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара.